Discrimination à l’embauche : la pratique du testing est-elle légale ?
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Le testing est une méthode d'enquête pour constater notamment une discrimination à l’embauche.
Le testing a tout d’abord été admis comme mode de preuve par les juridictions pénales :
« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; qu'il leur appartient seulement, en application l'article 427 du Code de procédure pénale, d'en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire »
Cour de cassation, Chambre criminelle, 11 Juin 2002 - n° 01-85.559
« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; qu'il leur appartient seulement, en application de l'article 427 du Code de procédure pénale, d'en apprécier la valeur probante »
Cour de cassation, Chambre criminelle, 6 Avril 1994 - n° 93-82.717
Au civil, le testing est recevable au titre des éléments composant le faisceau d'indices devant être rassemblé par la victime d'une discrimination en application de l'article L. 1134-1 du code du travail lequel impose, lorsqu'elle présente des éléments de faits laissant présumer l'existence d'une discrimination, que l'employeur défendeur démontre le caractère objectif de ses décisions.
Depuis la loi n° 2016-1547 relative à la modernisation de la justice au XXIe siècle, du 18 novembre 2016, l'article 4 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations dispose que « toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».
Il est précisé que « Le fait que la victime ait seulement poursuivi l'objectif de démontrer l'existence d'un agissement ou d'une injonction discriminatoire n'exclut pas, en cas de préjudice causé à cette personne, la responsabilité de la partie défenderesse ».
Il résulte de ce texte que le législateur a consacré une exception au principe de la loyauté de la preuve recevable devant les juridictions civiles aux fins de démontrer les comportements discriminatoires au moyen d'un test de discrimination.
Décision du Défenseur des droits n° 2018-016 du 9 février 2018
Ainsi, il est jugé qu’il est admis que la pratique du testing peut être utilisée comme mode de preuve dès lors qu'un comportement discriminatoire a été commis à l'encontre d'une personne.
Cour d'appel de Riom, 4e chambre civile, 7 Juin 2016 – n° 14/00514
Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit du Travail
et Droit de la Sécurité Sociale
Barreau de Montpellier
https://www.rocheblave.com/
