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Protocole National du Ministère du travail : pourquoi le télétravail n’est pas réellement obligatoire ?

Image par Markus Spiske de Pixabay

Pour accompagner les employeurs dans la prise des mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs contre le COVID-19, le ministère du Travail a, dans un premier temps, publié sur le site internet ministériel (travail-emploi.gouv.fr) des foires aux questions (FAQ), questions-réponses (QR), des fiches métiers, protocole de déconfinement et autres protocoles nationaux.

Dans un deuxième temps, un protocole national de déconfinement pour les entreprises pour assurer la sécurité et la santé des salariés a été adopté, le 3 mai 2020.

Dans un troisième temps, un nouveau protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de covid-19 a été arrêté le 31 août 2020, et actualisé le 17 septembre 2020.

Enfin, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de covid-19 arrêté le 31 août 2020, actualisé le 17 septembre 2020, a été encore actualisé le 29 octobre 2020

Cette énième version actualisée au 29 octobre 2020 du protocole, prévoit (page 5) que le télétravail « doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent »

De même, dans ses communications le Ministère du Travail revendique que « le télétravail devient obligatoire à 100 % pour tous ceux qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance » :

Cependant, le principe du télétravail systématique et obligatoire en entreprise face au COVID-19 n'est posé par aucun texte .

D’UNE PART, l’article L1222-11 du Code du travail dispose qu’ « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés. »

Le législateur a fait le choix d’une possibilité « peut être » et non d’une obligation « doit être »

Ainsi, face à l’épidémie de COVID-19, « la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés. »

La mise en œuvre d’un aménagement du poste du travail, autre que le télétravail, demeure toujours possible pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés.

D’AUTRE PART, il convient de renvoyer le Ministère du Travail à la lecture du Code du travail dans ses dispositions du livre IV relatives à la santé et la sécurité au travail. Établi dans une section intitulée « dispositions d'application », l'article L. 4111-6 énonce que :

« Des décrets en Conseil d'Etat déterminent :

1° Les modalités de l'évaluation des risques et de la mise en œuvre des actions de prévention pour la santé et la sécurité des travailleurs prévues aux articles L. 4121-3 à L. 4121-5 ;

2° Les mesures générales de santé et de sécurité ;

3° Les prescriptions particulières relatives soit à certaines professions, soit à certains modes de travail, soit à certains risques ;

4° Les conditions d'information des travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier ;

5° Les conditions dans lesquelles les formations à la sécurité sont organisées et dispensées. »

Le législateur a ainsi prévu de confier au pouvoir réglementaire la déclinaison matérielle des principes et obligations qu'il détermine, s'agissant notamment des prescriptions particulières relatives à la mise en œuvre des actions de prévention pour la santé et la sécurité des travailleurs prévues aux articles L. 4121-3 à L. 4121-5, à certains modes de travail, et ce au moyen de décrets en Conseil d'État.

Aucun décret en Conseil d’Etat ne prévoit que « le télétravail devient obligatoire à 100 % pour tous ceux qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance »

Le protocole national n'est pas concerné par ces dispositions puisque, aux dires de la haute juridiction administrative, il ne comporte que de simples recommandations.

En effet, le protocole du ministère du Travail n'est qu'un document de portée générale émanant d'une autorité publique.

Dans un arrêt du 19 octobre 2020, le Conseil d’Etat a jugé que ce protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l'obligation de sécurité de l'employeur dans le cadre de l'épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail. »

Pour le Conseil d’Etat « ledit protocole, (…) ne peut être regardé comme pris sur le fondement des dispositions de l’article 1er de la loi du 9 juillet 2020 », il « relève en effet d'un champ d'application distinct de celui de la loi du 9 juillet 2020, celui des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail cités au point 5 dont, ainsi qu'il a été dit au point précédent, il constitue une déclinaison opérationnelle. »

Ainsi, le protocole du Ministère du Travail évoquant le télétravail n’est qu’une recommandation, une déclinaison opérationnelle des dispositions de l’article L4121-1 et suivant du Code du travail

En application des dispositions de l’article L4121-1 du Code du travail, « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. »

Le télétravail peut être considéré comme l’une des mesures visées par l’article l’article L4121-1 du Code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

C’est ainsi que le considère le Ministère du Travail qui veut en faire, dans son Protocole National, la norme de travail face au COVID-19.

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Cependant, le Protocole National s’agissant, selon le Conseil d’Etat, que d’une « recommandation », d’une « déclinaison opérationnelle » des mesures visées par l’article l’article L4121-1 du Code du travail, les employeurs peuvent prendre d’autres mesures que le télétravail « pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. »

Sans décret en Conseil d’Etat le prévoyant, en affirmant dans son protocole que le télétravail « doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent » le ministère du Travail s'arroge un pouvoir normatif exorbitant.

Le Ministère du Travail édicte désormais des "normes", non plus au moyen de décrets que le législateur lui confie le soin d'adopter, mais de manière autonome, de sa seule autorité par des textes qu’il publie sur son site internet, qu'il diffuse sur les réseaux sociaux…

Cette dérive suffit à convaincre de la nécessité d'un contrôle des documents publiés par le Ministère du Travail.

Lorsqu'ils procèdent à des interprétations du droit positif, le Conseil d’Etat (Conseil d'État, Section, 12 Juin 2020 – n° 418142) envisage que ces textes puissent être déférés au juge de l'excès de pouvoir quand l'interprétation à laquelle ils se livrent méconnaît le sens et la portée de la règle de droit.